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以战略眼光审视中美投资协定

目前,美国和欧盟正在与中国进行投资协定谈判。尤其是美国与中国的投资协定谈判已进入实质性阶段。合乎逻辑的推断是,美国势必将充分利用这项协定,一来推动美国企业来华投资,二是保护已在华投资的美国企业免受各种形式的损害。鼓励和保护投资原本就是任何一项双边投资条约或协定(BIT)的根本宗旨所在。美国政府当然不会放弃运用制定游戏规则的机会,从更长远角度维护其投资企业的收益。因此,我们有必要从战略的高度对中美投资协定进行审视,以便正确应对。

 

一、中美投资协定具有一定积极意义,但价值不可高估

2013年7月,第五轮中美战略与经济对话在美国华盛顿举行。这轮对话最重要的一个成果,或许就是中美双方同意重启中美投资协定谈判。该谈判自2008年开始以来已经历经9轮,终因各种原因而陷入僵局。此次“重启”标志着该谈判已进入实质性的新阶段。美方承诺,美国将公平公正地对待中国投资,也欢迎来自中国的投资,其中包括中国国有企业。而中国则同意将国民待遇原则适用于投资准入前阶段以扩大外资企业市场准入范围,以及以“负面清单”模式作为谈判基础。2014年7月的第六轮中美战略与经济对话,更进一步确认了近期双方拟实现的具体目标。

对于这一发展,国内外大多数舆论异乎寻常表现出高度一致,均给予了肯定评价。但不容否认的是,中美两国若能在平等基础上达成一项BIT,这的确会实现多重价值。首先,这项协定将为两国企业在对方国家投资(包括投资过程各个阶段)提供法律保障和行为规范。两国都是世界上数一数二的投资大国。在吸引投资方面,两国长期分别居于发展中国家和发达国家首位;在对外投资方面,美国稳居世界第一,而中国也已经进入前三名。其次,这项高水平的BIT将帮助中国在未来参与缔结更多更高标准的区域和多边层面的投资协定(包括综合性自贸协定)创造条件,奠定基础。根据联合国贸发会议每年发布的《世界投资报告》来看,在区域和多边层面,更自由化的投资流动、更高标准的投资待遇和保护已成为浩浩荡荡的世界潮流。某种意义上而言,美国实际上正在引领这股潮流的走向。中美投资协定的缔结,不仅标志着中国式BIT向更高阶段迈进,更意味着中国在对外开放方面逐渐顺应国际投资法律发展的趋势。最后,这项BIT的谈判和缔结,本身就是中国进一步对外开放的明证之一。与贸易协定不同,投资协定的综合性更强,它具有“经济宪章”的性质。中美投资协定虽然只是一项双边性质的投资协定,但它所牵涉到的问题领域则是全方位的。

即便如此,中美投资协定的实际价值还是不宜过高估计。将该协定与WTO相提并论,把有关该协定的谈判比作中国第二次“入世”的提法,似有将国际投资领域的立法问题泛政治化之嫌。

如果说十多年前的国情决定了中国在“入世”谈判中首先要算的是“政治账”,那么当下情势显然已发生重大变化,市场经济充分发展,中国经济已全面融入世界,中国在与美国谈判投资协定时应当主要算“经济账”。换句话说,在中美BIT谈判中,追求国家经济利益的最大化既是中方的出发点,也是落脚点,舍此别无其他。

就协定内容而言,在没有看到实际谈判结果前只能根据现有的进展以及相关各方的公开表态推断其可能走向,并以此评估协定在经济上将要发挥的作用。中国的BIT发展经历了三个阶段。在20世纪90年代中期之前为第一阶段,中国方面主要站在投资输入国立场上与其他国家谈判和缔结BIT,其内容多是一些原则性规定,总体倾向为相对被动地赋予外国投资者及其投资以更多或更大的权利。从1998年开始,以中国-巴巴多斯BIT为转折点,中国新的BIT在对待外资的态度上逐步更加自由化,大多纳入了投资者争端解决条款,根据这项条款投资者可以在国际法庭向东道国政府寻求损害赔偿。中国外资政策的这一转变,在很大程度上可能与中国的投资企业走向世界有关。目前正在进行的中美投资协定谈判,毫无疑问标志着中式BIT已经进入其发展的第三阶段。2013年中方同意将国民待遇原则扩大到投资准入前以及接受“负面清单”谈判模式,实际上就是区别于前两阶段BIT的最重要之处,即最大限度的向外资开放国内市场准入范围。由于这样的BIT在美国的对外经济关系中已经有了丰富的实践经验,加上其自身经济自由化程度较高,它在履行条约或协定的义务方面可谓驾轻就熟而不太费力。而中国则不同,无论是国内经济市场化程度,还是产业发展的基础条件,都与美国有不小距离。面对同一项协定,中方履行义务的能力和条件在现阶段还难以与美方相提并论。就这个意义而言,即便协定如期达成,它在促进投资流动、保护投资者以及其投资利益方面,美国应该比中国处在更加主动和有利的位置。

至于BIT在当下国际经济关系中的作用,任何过高的估计都忽略了三个基的事实:第一,BIT的鼎盛时期已经过去。在全球近3000项BIT中,准确来讲,大约2/3的BIT基本上都是在最近20年的头10年缔结。而后10年则很少见有新的BIT诞生。相反的是,终止BIT继续适用的现象则此起彼伏。第二,区域投资协定或区域自贸协定投资条款的发展势头可谓如日中天。自1994年1月1日《北美自由贸易协定》生效以来,区域经济一体化渐成潮流。时至今日,北美、拉美、欧洲和东亚等地区相继构建自贸区一类的区域经济集团,其范围大体涵盖了世界各个角落,而自贸协定或投资协定则构成这些机制的法律基础。原先各成员之间存在的众多BIT事实上已经被取代。区域经济一体化与BIT呈负相关关系。前者的快速发展必然意味着后者进一步衰落。第三,有无BIT或者BIT的多少并不必然影响特定国家的投资流入或流出。长期以来,没有一项研究结果能够显示一国签订的BIT数量与其外国投资流量大小呈正相关关系。也就是说,BIT不是一国外资流量的决定性因素。这一点可以在中国的引资和对外投资实践中得到印证。

 

二、美国的主要关切点

2014年6月25日,美国新任驻华大使鲍卡斯在中国美国商会发表演讲。他向听众坦陈,推动中美投资协定谈判的进行和成功将是他的一项首要任务。作为一大国的外交代表,鲍卡斯首次在北京公开描述其大使使命,其措辞的份量之重应为不容置疑。这从一个侧面说明,美国方面同样十分看重中美投资协定谈判。

基于政府和学界等各方面信息加以分析,大致可以将美国的关切点区划为两个层次,一个是核心关注,另一个是重点关注。

在核心关注层次,美方关注的问题有三方面:美企在华投资全过程(包括准入前)享有非歧视性待遇;中国扩大对美资企业开放的经济领域;投资争端的解决。由于中国在2013年7月的那一轮中美战略经济对话中同意接受国民待遇原则适用于投资准入前以及“负面清单”谈判模式,再加上中国在与东盟的投资协定以及中日韩投资协定中事实上都接受了新的投资争端解决安排,那么上述美国的这三个核心关切问题切实体现在中美投资协定谈判过程以及最终结果中是没有悬念的。剩下的问题只是更进一步的确认在非歧视性待遇实施中允许有哪些例外,“负面清单”中包含哪些外资禁入的经济领域,以及如何构建协定下的投资争端解决机制。

在重点关注层次,美方关注的问题比较多。既有传统BIT中的征收补偿标准、禁止业绩要求、资本自由流动、透明度和法规的统一等问题,也有在TPP一类新投资协议或投资条款中出现的竞争政策、国企待遇、知识产权保护、金融服务市场准入、劳工权利和环境标准等。其中,征收补偿标准、业绩要求、竞争政策、国企待遇和金融服务市场准入这五项可谓重中之重。

关于征收补偿标准,美方会坚持其一贯主张,即及时、充分和有效补偿标准。这项标准与中国传统的BIT提法有很大不同。不过,在最近的BIT实践中,中国开始尝试改变。例如,中德BIT中针对征收补偿标准的措辞已经与美式BIT较为接近。美方可能还会在补偿数额的精确性上提出更高要求。

关于业绩要求,美方关注的焦点集中在技术转移上。尽管中国在“入世”之后严格执行《与贸易有关的投资措施协定》中禁止业绩要求的各项规定,但是美国企业界仍然有不少人担心中方在决定是否批准其某一投资项目时会直接或间接附加技术转移条件。这样的担心,势必会在谈判桌上得到反映。

关于竞争政策,美方将要求中方在实施《反垄断法》等法律法规和政策时公平对待内外资企业。近年来中国对外企采取的一系列调查行动,加剧了美国政府及美国在华企业对中国方面所谓“不公正执法”的担忧。美方会把法律法规的透明度以及法律实施或执法机构的统一性问题放在竞争政策问题的优先位置加以考虑。

关于国企待遇,美方力图在最终协定文本中体现其“竞争中立”原则。2011年,美国国会曾经专门就中美投资协定中的中国国有企业问题举行听证会。在华美企普遍感到其在与中国国企竞争中处于不利地位。有关中国国企在接受政府补贴、享受融资和税收方面优惠的“印象”还在美国商界更大范围内蔓延。

关于金融服务市场准入,美方希望取得实质性突破。在服务业方面,中方会考虑像电影、娱乐和传媒等这一类服务产业领域具有高度政治敏感性而会在“负面清单”中做出最大程度保留,而美方在其国内相关产业界的压力下还是会争取更大的投资市场。

 

三、中国必须追求的三个战略目标

关于中美投资协定的意义或效果,国内外有一种“倒逼”的论调引起不少人附和,认为这项BIT的谈判和完成,将“倒逼”中国进一步对外开放,进一步改革投资管理体制,以及进一步增强企业竞争力。如果“倒逼”确为是中方展开与美投资协定谈判的动机,那只能说这项协定谈判的时机还不成熟,同时也说明中国在对外开放的道路上还有必要积累足够的能力和信心。

然而,实际情况或许并非如此。改革开放,是中国人民自己选择的国家发展道路。积极参与国际投资法制化的进程,虽然在很大程度上受到经济全球化趋势的驱动,但更主要的还是中国人的自主行为。在中美投资协定问题上,是被动还是主动,其所谓谈判性质以及所要面对的结果完全不同。前者只能是在接受某一种现实,而后者则可以选择方向。

正因为中美投资协定是中国发展对外经济关系的重要步骤之一,并且构成了中国对外开放国策的一个环节,那么如何谈判以及谈判结果如何必然取决于中国拟通过这项协定谈判所实现的战略目标。概括起来,中国的这些战略目标应包含如下三个主要方面。

第一,适应高标准投资规则,为中国全面融入国际经济法律体系积累经验,同时提升中国企业在全球范围的竞争能力。在当今世界,国家间经济竞争在某种意义上其实是国际经济游戏规则竞争。积极参与和主导这些游戏规则的多半是经济发达国家。中国经济持续发展不能够总依赖发展中国家的这种身份而寻求较低水平游戏规则的庇护。

第二,立足长远,从大局出发,实现在中美投资协定中投资者与东道国权利和义务的平衡。无论是从资本输出还是输入来看,中美两国现在都是世界上名列前茅的投资大国。但是,在本质上,中国还是吸引投资大国,而美国则是对外投资大国。这一事实反映在各自BIT实践中,即中国仍然重视东道国在对外经济活动中的主导性权利,而美国则以投资者权利为中心。中美两国如果不能都做出一定妥协而强硬坚持己方传统,那么双方不仅很难达成共识,而且即使在一方做出更多妥协的情形下产生某一种结果,实际上也不具有“示范”的价值。目前世界上近3000项BIT均存在投资者与东道国权利和义务无法平衡的局限。中美两国最有条件开创未来,如果双方都胸怀大国气概而迈开这一步,那么必将引领全球范围双边、区域、乃至多边的国际投资立法走进一个全新时代。

第三,以美国外资安全审查机制为突破口,削减和消除中企在美投资障碍。据2013年美国国会研究报告《美国对外直接投资》所披露数据,截至2012年底,美国在华直接投资存量已达到514亿美元。这个数字接近中国商务部统计数据中的在华外资总存量的6%,在中国最大的外资来源国中名列前5位。而同期中国在美的直接投资存量是100亿美元,只占在美外资总存量的0.37%,在美最大外资(存量)来源国排行榜中中国排在15名以外(请参见表1)。中国对美直接投资远落后于美国在华直接投资,部分原因是中国对外投资起步较晚。除此之外,美国通过其外资安全审查机制阻止或限制来自中方国企或其他企业的大规模投资则是另外一个或许更为关键的原因。仅在2012年,就有23起中企在美并购投资项目在美国外资投资委员会(CFIUS)备案以接受审查,中国成为接受CFIUS审查最多的国家。这种情况与中国在美投资规模和项目的数量完全不成比例。中方有必要在与美方的投资协定谈判中高度重视和处理这个问题,并以此为突破口削减和消除严重阻碍中企在美投资的各种不合理因素,以推进中国在美投资规模和项目数量的同步增长。

 

四、两股道上跑的车如何并轨——中国的策略

总体而言,中国“入世”谈判与中美投资协定谈判截然不同。在前一情形下,中国仅在市场开放和关税削减方面争取一个更宽松的缓冲时间;而在后一情形下,中美两国则是在各自BIT模式基础上彼此力争说服对方,从而“创造”一个可以为双边接受的结果。如果打一个比方的话,中国“入世”就好比是铁路上的支线与主线接轨,即所谓的与国际惯例接轨;而中美投资协定则像是两股道上跑的车实现并轨。

中美两国各自在BIT上的既有经验之所以可视为两股道上跑的车,这有其显著原因:。其一,中美分属最大的发展中国家和发达国家,对作为国际关系之规则的国际法及其发展有着不尽相同的倾向。发展中国家重视维护国家主权、国家经济主权或国家发展权利,而发达国家则侧重对个人、公司等个体权利的保护。这一点可以从两项人权公约的缔约情况得到印证。包括中国在内的大多数发展中国家签署或批准了强调集体权利的《经济、社会和文化权利国际公约》,而美国等几乎所有发达国家都签署或批准了以个人权利保护为重心的《公民权利和政治权利国际公约》。不仅如此,联合国的一大批维护国家发展权利的宣言性文件,如《社会进步和发展宣言》、《77国联合宣言》、《关于自然资源永久主权的宣言》和《国际法原则宣言》等,都是在发展中国家积极倡导和推动下通过的。其二,在过去数十年时间里中国主要是一个外资流入大国,而美国则主要是一个外资输出大国。尽管最近几年对外投资金额追上了已输入外资,但是中国在对外投资方面仍然不及在吸引外资方面更卓有成效,吸引外资的丰富经验让中国更多保持了东道国而不是投资者母国的思维习惯和惯性。而美国似乎从一开始就在其外国直接投资实践中以资本输出国形象出现。当然,这也与美国的对外直接投资存量远大于吸引的外资存量有关。相对于2.7万亿美元(2012年)的外国在美直接投资存量,同期美国对外直接投资存量达到4.5万亿美元。其三,中国比美国有更加丰富的缔结BIT经验,但还处在一个更加自由化进程之中。在中国缔结的130多项BIT中,绝大多数是在试图平衡东道国与投资者的权利和义务,而美国的40多项BIT在投资者及其投资的保护标准、市场开放程度以及争端解决等方面已经具有较高的自由化水平。

正是由于两国在经济发展和BIT实践中走过的几乎完全不同的轨迹,中美投资协定谈判则不应也不可能是一方迁就另一方,或一方单向改变另一方的过程,而应成为两股道上跑的车实现并轨的过程。从中国的立场和角度来看,若要取得满意的结果,可采取包括以下三点在内的谈判策略。

首先,以国家经济利益为重心,减少政治因素不当介入

截至2014年,美、加、墨三国投资者针对东道国提请仲裁解决其投资求偿的案件数量总共为77项。在这些案件中,美国投资者作为申诉方的案件数是53项,占全部案件数的69%。

这些与美国有关的投资争端解决实践至少表明两点:其一,美国投资者是美式投资协定或基于美式BIT的投资协定的最大受益者,不论这些协定以双边还是区域形式出现;其二,东道国经济发展政策调整以及该国为公共利益而制定的一些法律、政策往往成为投资者寻求赔偿的主要理由。

国家为公共利益而制定的法律和政策,其实际所涵盖范围非常广泛。它们不仅与环境、卫生和安全等问题有密切关系,也包括国家所采取的一切促进经济发展、稳定金融秩序和维护自然资源等法律政策措施。在理论上,这些国家的法律政策措施并不必然在任何情况下优越于外国投资者利益。然而,北美解决投资争端实践走向了另一个极端,那就是投资者利益事实上已经置于东道国国民公共利益之上。毫不夸张地说,发达国家的投资者能够轻易将自己的预期收益受损归咎于东道国政府的法律政策措施并诉诸仲裁解决,虽不至于都可获得法律支持,但却在很大程度上“挫伤”或阻碍东道国为公共利益所做出的努力。国家引进外国直接投资的目的是为了增进自己的经济发展能力,同时也是为了促进包括就业和人民生活水平提高等诸多东道国公共利益的实现。在大方向上,投资者利益应该与东道国经济社会发展目标和公共利益相一致。但令人遗憾的是,现有的美式BIT和北美解决投资争端机制并没有在投资者和东道国之间架起一座相互融通的桥梁。这个事实在某种程度上已成为TPP和TTIP谈判中诸多国家强烈反对纳入美式投资争端解决安排的重要因素。

有鉴于此,中国在与美国谈判投资协定时,积极争取在投资争端解决安排中最大限度地保留东道国政府为包括环境、卫生和应对经济危急状态而制定法律和采取政策措施的能力和空间。由于政治方面的考虑而忽略中国作为东道国在投资争端解决中可能面临的经济利益损失风险,中国应当予以坚决规避。如果中美投资争端解决机制的设计在经济上的考量不够周全,那些动辄被告到国际法庭的国家和地区就有可能成为中国的前车之鉴,而且中国所面对的情形会更加恶劣。中国在WTO争端解决中的实践已经给出了足够警示。

另外,在中美投资协定谈判中减少政治考量,还意味着要逐步习惯运用法律方法解决中企在美国遭遇的政治风险问题。虽然在总体上美国政治制度相对稳定,同时也有相对自由化的投资环境,但是变相的投资政治风险依然是存在的。虽然外交谈判在争端的解决中可以发挥一些独特的作用,但谈判不是万能的。

其次,任何妥协要建立在对等基础上

在国际关系中,所谓谈判本质上就是相关各方彼此妥协以达成共识的过程。任何一方依赖自身政治、经济和其他优势而“迫使”对方做出更大妥协让步的谈判都是不平等的。

从公开信息可了解到,在第五轮中美战略与经济对话中,中国就中美投资协定谈判的重启已经做出重大让步,如同意将国民待遇原则适用于投资准入前阶段以扩大外资企业市场准入范围,以及以“负面清单”模式作为谈判基础。而美国将公平公正地对待中国投资,欢迎来自中国的投资,其中包括对中国国有企业的承诺,则显得不够实在。必须承认的是,中美两国在经济发展水平和投资自由化程度方面的确存在不小差距,双方在投资协定谈判中做出妥协让步的背后其压力各有不同。就此而言,在达成一项高标准投资协定的过程中,中美各自所做出的妥协让步在量上不可能绝对平等。但是,中国应力求质的平等。这个一质的平等,其实就是各自在妥协让步过程中满足对方的核心关注。

试想一下,如果美国不能切实削减和消除其国家安全审查机制对中企在美投资所设置的障碍并在中美投资协定文本中通过白纸黑字形式体现其承诺,而中国不仅放宽国民待遇原则适用范围,而且在“负面清单”模式下大幅开放美企在华投资市场,那么这样一种情形下的投资协定对中国来说其意义又何在?除了自缚加锁、徒增麻烦,恐别无他用。

最后,积极推进谈判的进程,但不宜预设完成时限并保持高度耐心。

不同于一般国际协定,投资协定关系到缔约各方部分国家经济主权的让渡以及国家经济利益的得失。无数经验显示,没有任何一个国家会在一项关涉自身根本利益的重要投资协定或自贸协定所涉及投资条款谈判中掉以轻心。

2004~2005年期间,智利、文莱、新加坡和新西兰谈判签署了一项跨太平洋自由贸易协定。2008年美国决定加入该协定谈判。次年(2009年),奥巴马执政并立刻宣布将在该协定基础上,由美国牵头制定一项具有更广泛代表性的自贸协定,即所谓的跨太平洋伙伴关系协定(TPP)。时至今日,TPP谈判已历经20轮,目前仍面临不少难于克服的障碍。其前景难言明朗。

在本质上,中美投资协定只是一项双边的、专门的投资协定。然而,由于中美两国特殊的政治和经济地位,分别代表发展中国家和发达国家在国际经济关系中完全不同的价值取向。中美两国在投资协定谈判中所面临的问题不会亚于任何其他投资协定或自贸协定中的投资条款。因此,中国在与美国的投资协定谈判中要做好打持久战的准备,一方面,保持积极乐观的态度,正视困难,在谈判中争取主动地位;另一方面,不急不躁,不刻意预设完成谈判的时限。在这一方面,TPP谈判的教训不能不引以为戒。在该协定谈判中,美国政府多次调整结束谈判的时限,其结果不仅导致谈判当事方处境被动,而且也动摇了局外者信心。当然,不预设完成谈判的时限,并不意味着走一步算一步,也不是说在大目标下不需要阶段性的时间安排。其目的只是为了使谈判的过程和结果不受制于时限的制约。在国际谈判中,最有耐心的一方往往收获更多,而不是相反。

此外,美国国会批准国际条约程序的复杂性也应该予以重视。据诸多国际观察家预测,即使中美投资协定谈判一帆风顺,待美国国会完成批准程序,协定生效也要到2017年以后。显然,实际情况会困难的多。与此相关,还有一个情况值得重视,那就是中美投资协定正式的称谓问题,即使用“中美双边投资协定”还是“中美双边投资条约”。虽然在国际法上,协定与条约并没有质的区别,中国在对外经济关系实践中也没有明显倾向,但是国际上的通行做法或称谓还是以“条约”为主。而且,在美国已经缔结的40多项BIT中,清一色都冠之以“条约”。在美国的对外关系中,条约生效需要得到其国会参议院特定票数支持。而在有些情况下,美国政府则可以绕开复杂的国会缔约或批准程序使“协定”快捷生效。尽管没有证据显示美国政府在履行“条约”或“协定”的法律义务方面存在任何重大差异,但中国可根据具体情况和自身国家利益做出恰当选择。

 
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